단순히 술을 마셨다는 사실만으로 준강간이 성립하는 것은 아니다. 대법원은 항거불능을 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 상태로 보고 있다. 따라서 음주량이 많았다는 사실이나 평소보다 심하게 취했다는 사정만으로 바로 항거불능이라고 판단하는 것이 아니라, 성적 행위 당시 정상적인 판단능력이나 대응·조절능력을 실제로 행사할 수 있었는지를 살펴봐야 한다.
특히 음주 사건에서는 ‘기억이 없다’는 것과 ‘항거불능 상태였다’는 것을 구분해야 한다. 대법원은 알코올 블랙아웃을 음주 당시의 사건을 기억하지 못하는 기억 형성의 장애와 구별되는 의식상실 상태로 설명하면서, 블랙아웃 자체만으로 심신상실을 인정할 수는 없다고 봤다. 반면 술에 취해 의식을 잃은 이른바 패싱아웃 상태에 있었거나, 의식을 완전히 잃지는 않았더라도 알코올의 영향으로 의사를 형성하거나 성적 행위에 대응할 능력이 현저히 떨어진 상태였다면 항거불능이 인정될 수 있다고 판단했다. 사건 이후 기억 여부가 아니라 범행 당시 어떤 상태였는지가 중요한 것이다.
이 때문에 수사와 재판에서는 당시 상황을 보여주는 여러 정황이 중요하게 작용한다. 대법원은 음주량과 음주 속도, 음주 후 경과한 시간, 평소 주량과 음주 후 기억장애 경험 여부뿐 아니라 CCTV에 나타난 행동과 언동, 목격자 진술, 피고인과 피해자의 관계, 만나게 된 경위, 성적 접촉이 이뤄진 장소와 방식, 사건 이후 양측의 반응 등을 종합해 판단해야 한다고 보고 있다. 예컨대 피해자가 일부 대화를 나누거나 이동할 수 있었다는 한 장면만으로 정상적인 판단능력이 있었다고 단정할 수도 없고, 반대로 이후 사건을 기억하지 못한다는 사정만으로 당시 항거불능이었다고 단정할 수도 없다.
또 하나 구분해야 할 부분은 항거불능과 소극적 태도는 같지 않다는 점이다. 적극적으로 저항하지 않았거나 즉시 주변에 도움을 요청하지 않았다는 사실만으로 곧바로 항거불능이 인정되는 것은 아니다. 반대로 외형적으로 큰 저항이 없었다는 이유만으로 항거불능 가능성을 배제할 수도 없다.
준강간 사건에서는 성적 행위가 있었던 바로 그 시점의 의식과 판단능력, 대응 가능성을 중심으로 전후 상황을 객관적으로 살펴야 하며, 특히 CCTV나 주변인 진술 등 당시 상태를 확인할 수 있는 자료를 종합해 사실관계를 재구성하는 것이 중요하다.
도움말 로엘 법무법인 이원화 대표변호사
비욘드포스트 김신 기자 bp_ks@beyondpost.co.kr
