강제추행 범죄의 핵심 요건인 '추행'은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 불러일으키고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위를 의미한다. 여기서 중요한 점은 가해자에게 반드시 성적인 목적이나 욕망이 있어야만 성립하는 것이 아니라는 점이다. 대법원은 행위자의 주관적 동기보다 그 행위가 객관적으로 피해자의 성적 자유를 침해했는지 여부를 우선시한다. 따라서 직접적으로 손을 대지 않았더라도 상대방으로 하여금 성적 굴욕감을 느끼게 하는 물리적 위협이나 위력의 행사가 있었다면 충분히 범죄가 성립할 수 있다.
사법부의 판단 기준이 변화한 결정적인 계기는 성인지 감수성의 도입과 기습추행 법리의 확대다. 과거에는 상대방의 항거를 불능하게 할 정도의 강력한 폭압이 있어야 강제추행으로 인정되었으나, 현재는 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사 그 자체가 곧 폭행으로 간주된다. 즉, 예기치 못한 순간에 이루어지는 갑작스러운 행위라면 그 강도가 약하더라도 기습추행으로서 처벌 대상이 되는 것이다. 이러한 법리는 직접적인 신체 접촉이 수반되지 않은 '심리적 강제' 상황으로까지 확장될 가능성을 내포하고 있다.
이와 더불어 정보통신기술의 발달에 따라 비대면 상황에서의 강제추행 성립 여부도 주요 쟁점으로 떠오르고 있다. 타인의 신체를 직접 만지지 않더라도, 위력을 사용하여 피해자로 하여금 스스로 자신의 신체를 노출하게 하거나 성적 행위를 하게 강요하는 경우 '간접정범'의 형태를 빌린 강제추행이 인정될 수 있다. 즉, 피해자를 도구로 이용하여 추행의 결과를 만들어내는 것으로 보아 가해자와 피해자 사이에 물리적인 접촉이 없었다 해도 처벌하는 것이다.
법무법인 YK 강남 주사무소 장일희 변호사는 "강제추행이 워낙 다양한 상황에서 발생하다 보니 법망 역시 이를 반영해 점점 촘촘해지고 있으며 실무에서도 일반적인 상식 수준에서 판단하기 힘든 복잡한 사례가 많아지고 있다. 강제추행의 성립 요건에서 폭행이나 협박의 범위가 갈수록 넓어지고 있으며 직접적인 신체 접촉이 없더라도 피해자의 성적 자유를 실질적으로 침해했다고 판단되면 엄중한 처벌을 피하기 어렵다. 이러한 상황에서는 "나는 그럴 의도가 아니었다"라거나 "직접 만진 적도 없다"는 주장이 오히려 자백이나 정황 증거로 활용될 수 있으므로 상황을 신중하게 판단해야 한다”라고 말했다.
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