간통죄가 폐지된 이후 상간자를 응징할 수 있는 유일한 수단은 ‘상간자 소송’밖에 남지 않게 되었다. 상간자 소송은 배우자와 부정행위를 하여 혼인 관계를 침해하거나 파탄에 이르게 한 경우 배우자와 외도를 한 상간자에 대해서 불법행위를 원인으로 정신적 피해에 대한 손해배상을 청구하는 소송을 말한다.
상간자에 대한 위자료 청구는 과거에도 가능하였는데, 간통죄가 존재하고 있을 때는 간통죄로 형사고소를 하면 수사기관이 함께 관련 증거를 수집하여 상간자에게 혐의가 인정되는지 여부를 판단하였으며, 간통죄로 형사처벌을 받았다는 사실이 민사소송에서 유력한 증거가 되므로 상간자 소송의 입증이 어렵지 않았다.
간통죄가 폐지된 이후에는 이와 같은 절차가 불가능하므로, 상간자 소송의 원고가 배우자와 상대방의 외도 사실을 모두 입증해야 하여 소송 진행에 여러 난점이 발생할 수 있다. 하지만 ‘배우자의 부정한 행위’의 범위는 간통죄에서의 간통보다 넓은 개념으로 해석되므로, 반드시 배우자와 상간자가 성관계를 해야만 상간자 소송을 제기할 수 있는 것은 아니다.
더앤 법률사무소에서 가사소송센터를 운영하고 있는 이현중 대표변호사는 ”부정행위는 부부의 정조의무에 충실하지 않은 일체의 부정한 행위가 포함된다는 것이 법원의 입장이므로 반드시 성관계를 해야만 상간자 소송이 인용되는 것은 아니다. 배우자와 상간자가 만난 기간이나 정도, 구체적인 사정에 따라 인용 여부가 결정될 수 있다”고 설명했다.
이현중 변호사는 “다만 실질적으로 이미 부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없을 정도의 상태에 이르렀다면, 상간자가 배우자와 성적인 행위를 하더라도 이를 두고 부부공동생활을 침해하거나 유지를 방해하는 행위라고 할 수 없고 또한 그로 인하여 배우자의 부부공동생활에 관한 권리가 침해되는 손해가 생긴다고 할 수도 없으므로 상간자 소송을 청구할 수 없게 된다”고 말했다.
그러면서 이현중 변호사는 “상간자 소송의 승패를 좌우하는 것은 부정행위를 입증할 수 있는 객관적인 자료이기 때문에 원고로서는 객관적인 증거를 수집하여 상간자의 부정행위를 적극적으로 주장해야 한다. 그러한 상간자 소송의 준비 및 진행과정에서 여러 문제가 발생할 수 있으므로, 상간자소송 경험이 풍부한 법률전문가의 조언 및 도움을 받는 것이 효율적인 접근이다”고 말했다.
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