알츠하이머, 치매 등 정신적 제약이 있는 부모들이 유효한 유언대용신탁계약을 체결할 수 있는지 주의를 할 필요가 있다.
유언대용신탁은 실질적으로 유증과 유사한 기능을 수행하므로 유언대용신탁을 체결하기 위하여 위탁자에게 필요한 능력이 의사능력인지 행위능력인지 문제인 것이다.
의사능력은 ‘자기가 하는 행위의 의미를 알 수 있는 판단능력’을 말한다. 예를 들면 술에 몹시 취한 자나 정신병자, 유아 등은 의사무능력자이다. 이러한 의사능력이 있는지 여부는 의학적 소견뿐만 아니라, 기타 비의학적 사정까지 종합 고려해 개별적으로 판단되기 때문에 의학적으로 치매, 알츠하이머 등으로 진단되었다고 하여 반드시 의사무능력자가 되는 것은 아니다.
행위능력은 ‘온전히 혼자서 법률행위를 할 수 있는 능력’을 말한다. 이에 대해서 민법은 미성년자(만 19세 미만), 가정법원에 의하여 피성년후견인 및 피한정후견인 심판을 받은 자만을 행위능력이 없다고 하면서 대리인의 동의 없이 단독으로 법률행위를 할 수 없도록 규정하고 있다.
우선, 유언은 본인의 의사를 존중하는 것에 그 의의가 있으므로, 민법은 유언에 대하여 미성년자, 피성년후견인, 피한정후견인에 관한 제한능력자 규정의 적용을 배제하고 있다(민법 제1062조). 즉, 미성년자나 피한정후견인은 법정대리인이나 한정후견인의 동의 없이 단독으로 유언이 가능하다. 다만, 피성년후견인의 경우 통상 의사능력이 없으므로, 의사능력이 회복된 상태에서의 유언은 유효하되, 피성년후견인이 유언할 당시 의사능력을 회복한 상태였음을 증명하도록 요구하고 있다(민법 제1063조).
한편, 유언이 아닌 유언대용신탁을 설정하기 위해서도 유언과 같이 행위능력이 아닌 의사능력만으로 가능할 것인가에 대해서는 아직까지 거의 논의된 바가 없다.
이와 관련하여 위탁자가 알츠하이머 치매 진단을 받은 상태에서 금융기관과 유언대용신탁계약을 체결하고, 그 이후 위탁자가 성년후견심판을 받은 이후, 자녀들이 위탁자의 유언대용신탁은 치매 등 의사능력이 없는 상태에서 체결된 무효인 법률행위라고 주장한 사례에서 법원은 “원고(위탁자)가 2012. 2.경부터 치매 증상 등으로 병원에서 진료와 검사를 받아왔고, 주치의의 소견과 진단, 각종 검사결과 등에 나타난 전문가인 의사의 의학적 소견은 존중되어야 할 것이나, 위 신탁계약의 체결과 관련한 의사능력의 유무는 원고의 건강, 정신상태를 비롯하여 계약 체결 당시의 모든 구체적인 사정 등을 종합하여 경험칙과 논리칙에 비추어 규범적으로 평가하여야 하므로, 반드시 의학적 소견에 귀속되어야 하는 것은 아니라고 할 것이다”라고 전제한 후 제반 사정을 고려한 결과, 위탁자가 위 유언대용신탁계약 체결 당시에 의사능력이 없는 상태였다고 단정하기 어렵다고 판단하여 적어도 의사능력이 필요함을 전제로 판결한 사례(서울고등법원 2019. 2. 13. 선고 2015나2065231 판결)는 있으나, 위탁자에게 행위능력까지 요구되는지 명확하게 판단한 사례는 없다.
그러나, 이에 대한 논의가 아직 활발히 이루어지지 않는 상태이고, 유언대용신탁이 일반적으로 계약의 형식으로 설정되고, 유언과 달리 민법이나 신탁법에 위탁자의 의사능력만 필요하다는 명문이 규정이 없다는 점에서, 유언대용신탁 계약을 체결하기 위해서는 위탁자에게 행위능력이 필요할 것으로 해석하여 보수적으로 접근하는 것이 타당하고, 따라서, 위탁자가 성년후견이나 한정후견 결정을 받은 경우 유언대용신탁계약의 유효성을 인정받지 못할 가능성이 있다는 점에 주의를 요하여야 할 것이다.
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