우선 약물, 음주와 관련된 주요 성폭력 범죄로는 준강간죄, 준유사강간죄, 준강제추행죄가 있다. 가해자가 유형력을 행사하지 않더라도 피해자가 이미 심신상실 또는 항거가 곤란한 상태에 빠져 있고, 가해자가 이를 이용하여 피해자를 간음, 유사간음, 또는 추행 하였다면 강간죄, 유사강간죄, 강제추행죄에 준하는 범죄를 저질렀다고 할 수 있다. 형법과 성폭력 범죄 관련 특별법은 이러한 행위에 대해 준강간죄, 준유사강간죄, 준강제추행죄를 규정하여 각각 강간죄, 유사강간죄, 강제추행죄와 동일한 법정형으로 처벌하도록 하고 있다.
형법 제299조에 따르면 준강간, 준강제추행은 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 함으로써 성립하는 범죄를 말하며 강간 또는 강제추행의 예에 의해 처벌된다. 이것은 비록 폭행이나 협박의 방법으로 간음 또는 추행한 것은 아니지만 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 같은 결과를 초래한 때에 이를 강간죄 또는 강제추행죄와 같이 처벌하는 것이다.
여기서 심신상실이란 사물에 대한 변별력이 없거나 의사를 전혀 결정하지 못하는 상태를 말한다. 심신상실의 요인으로는 정신병이나 정신지체(정신박약), 심한 의식장애나 중증의 심신장애적 이상 등을 들 수 있다.
평소 사물을 변별할 능력이 있더라도 수면상태처럼 피해자가 일시적으로 의식이 없는 경우에도 심신상실이 인정된다.
또한 항거불능이란 심신상실 외의 원인으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 뜻한다. (대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도2631 판결 참조)
최근 법원은 알코올을 과다섭취한 피해자가 심신상실이나 항거불능에 해당하는지에 대하여 “패싱아웃”은 수면에 빠지는 의식상실로 심신상실에 해당하고, “알코올 블랙아웃”은 행위자가 일정한 시점에 진행되었던 사실에 대한 기억을 상실하는 것이라고 판시한 바 있다.
대법원이 성균관대에 용역을 맡겨 2020년 1월에 나온 <형사재판에서 블랙아웃 현상에 관한 연구 보고서>는 "알코올 블랙아웃은 개인이 일정한 과거의 상황을 회상해낼 수 없을 뿐 그 상황이 전개되는 동안 의식은 잃지 않은 상태를 말하는 반면, 혈액 속에 들어 있는 위험할 정도의 높은 등급의 알코올 때문에 의식상실에 이르는 경우는 패싱아웃”이라고 설명했다.
그 후 대법원 형사3부는 2021년 2월 준강제추행 혐의로 기소된 A씨 사건에서 "피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등으로 일시적 의식을 잃은 상태 등에 있었다면 준강제추행죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다."고 판결한 바 있다.
이에 법무법인 성지파트너스 여성특화센터 여울의 정진아 변호사는 “준강간 고소 사건의 경우, 성관계 여부를 증명하는 게 핵심이다. 성관계를 했다면 피해자의 몸에 가해자의 체액 등 DNA 증거가 남으므로 피해 이후 72시간 이내로 병원에서 시료채취를 통해 명확한 증거 확보를 해야한다. 또한 준강간, 준유사강간, 준강제추행을 당하는 과정에서 상처나 상해를 입게 됐다면 병원에 가서 진단이나 치료를 받는 것이 바람직하다. 심신상실 상태에서 약물이나 술에 취해 준강간을 당했다면 호텔 CCTV나 범죄가 발생했던 주변의 영상, 사진 기록을 확보하는 것이 중요하다”고 설명했다.
정진아 변호사는 “성범죄 사건의 경우, 초기 경찰 조사 단계부터 신빙성 있는 진술을 하는 것이 중요하다. 만약 증거가 전무하거나 상대 측에서 허위 진술을 하는 경우 형사 전문 변호사의 법률 조력으로 대응해 나가는 것이 도움이 된다”고 전했다.
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