수급인이 미리 이행하지 아니할 것을 표시했는지는 계약이행에 관한 당사자의 행동과 계약 전후의 구체적인 사정 등을 살펴서 판단해야 하는데 단, 이행지체 등과 대응하게 채무불이행의 한 유형으로서 손해배상청구권 등을 발생시키는 요건으로서의 이행거절과, 이미 이행지체 등에 빠진 채무자에 대하여 이행의 최고 없이 계약해제권이 발생하기 위한 요건으로서의 미리 이행하지 않을 의사를 표시한 경우를 반드시 동일하게 볼 이유는 없으므로 채무를 이행하지 아니할 의사가 이행거절의 경우와 같은 정도로 확정적·종국적으로 표시될 필요는 없다.
공사를 착수하기로 한 시기에 관해서 특약이 존재한다면, 그 시기에 착수해야 하지만 특약이 없다면 계약체결 이후 상당한 기간 내에 착수해야 한다.
수급인의 책임 있는 사유로 이행이 불능하게 된 경우, 예를 들어 수급인이 공사를 계속할 능력을 상실하거나 공사의 계속을 거절하며 공사를 방치한 경우 등과 같이 사회통념상 약정 준공기한까지 완공을 기대하기 어려운 경우 등이라면, 도급은 도급계약을 해제할 수 있다.
다만 대법원 이러한 경우에도 수급인이 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우가 아닌 한, 계약해제에 앞서서 수급인에 대하여 공사기한으로부터 상당한 기간 안에 완공을 해줄 것을 최고해야 한다고 하였다.
법무법인혜안은 “도급인은 완성된 목적물의 하자로 인해 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에는 도급계약을 해제할 수 있지만, 완성된 목적물이 건물 기타 토지의 공작물인 경우에는 아무리 하자가 중대하더라도 도급계약을 해제할 수 없다.”고 한다.
따라서 보수가 불가능한 경우라도 도급인은 손해의 배상만을 청구할 수 있을 뿐이지만 완성된 건축물의 하자가 극심하여 도급인에게 전혀 가치가 없고, 하자보수비용이 철거 및 신축공사 비용보다 많이 들거나 붕괴 위험성으로 철거를 피할 수 없는 등 건축물의 객관적 가치가 전혀 없는 경우에는 신의칙상 해제를 인정할 필요가 있다고 판단될 수 있을 것이다.
대법원 판결 역시 건축공사 도급계약의 해제에 있어서는 해제 당시 이미 그 공사가 완성되었다면, 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 이제 더 이상 공사도급계약을 해제할 수 없다고 판단하여, 특별한 사정이 있다면 예외적으로 건축공사 도급계약을 해제할 수 있음을 간접적으로 밝히고 있다.
한경아 비욘드포스트 기자 news@beyondpost.co.kr
