술자리를 가진 후 주취 상태에서 준강제추행 사건이 발생하는 경우가 많은데, 이는 술에 취한 사람의 말과 행동을 성적 접촉에 대한 의사로 착각하기 쉬운 탓이다. 짧은 시간 동안 갑자기 많은 양의 알코올이 흡수되면 일시적으로 기억을 상실하는 이른바 ‘블랙아웃’ 상태에 빠지게 되는데 이 상태에서 한 말과 행동은 술에서 깬 후 기억이 나지 않기 때문에 당사자는 마치 성범죄를 강제로 당한 것과 같은 수치심과 불쾌감을 경험하게 된다.
그러나 블랙아웃 상태라 할지라도 겉으로 보기에 술에 취하여 인사불성인 상태로 여겨지지 않기 때문에 상대방은 그 사람의 말과 행동을 진의로 받아들일 수 밖에 없다. 때문에 판례에서는 블랙아웃 상태를 준강제추행의 요건인 심신상실 또는 항거불능으로 보지 않으며 이러한 상황에서 벌어진 문제를 준강제추행으로 처벌하지 않는다는 입장이다.
다만 술에 취해 객관적으로 보기에도 제대로 된 의사 표현을 할 수 없는 상태, 즉 패싱아웃 상태에서 성적 접촉이 이루어졌다면 설령 당사자가 동의 의사를 표시했다 하더라도 그를 진정한 의사표현으로 보기 어려우므로 준강제추행이 성립할 수 있다. 스스로 몸을 가누지 못하는 상황이거나 발음이 불명확하고 의식이 명료하지 않은 상태라면 패싱아웃으로 추정할 수 있다.
결국 준강제추행에서는 사건이 발생할 당시 당사자의 의식 상태가 어떠했는지 밝히는 것이 처벌 여부를 결정짓는 가장 핵심적인 요인이다. 재판부는 피해자가 범행 당시 얼마나 술을 마셨는지, 술을 얼마나 빠르게 마셨는지 뿐만 아니라 술을 마신 후 경과한 시간, 평상시 주량, 평소 블랙아웃 경험 여부 등 다양한 요소를 고려하여 판단을 내린다.
유앤파트너스 전형환 경찰출신 변호사는 “이 밖에도 피해자의 상태, 언동, 피고인과의 평소 관계, 만나게 된 경위, 성적 접촉이 이루어진 장소와 방식, 그 계기와 정황, 피해자의 연령·경험 등 특성, 성에 대한 인식 정도, 심리적·정서적 상태, 피해자와 성적 관계를 맺게 된 경위에 대한 피고인의 진술 내용의 합리성, 사건 이후 피고인과 피해자의 반응 등 여러가지 제반 사정을 고려해야 한다. 준강제추행 사건은 대부분 단 둘이 있는 상황에서 은밀하게 벌어지기 때문에 최대한 객관적으로 사실 관계를 파악할 수 있는 증거를 수집해 활용하는 것이 관건”이라고 설명했다.
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