일반적으로 강간죄의 성립에는 폭행 또는 협박 등의 유형력이 전제되어야 마땅하지만, 미성년자의제강간의 경우 간음 사실이 있다면 강제성과는 관계없이 혐의가 성립된다는 점을 눈여겨 보아야 한다.
법리적 관점에서 미성년자의 관계 동의는 효력이 인정되지 않는데, 성 인지 능력 및 판단력이 충분치 않은 연령이기에 성적 자기결정권이 없다 여겨지기 때문이다. 하여 강력한 보호 조치의 일종으로, 실제 합의 여부와 관계없이 가해자에게 처벌을 내리는 것이 가능하다.
혐의가 최종적으로 확정될 시 아동·청소년성보호법 제7조에 의거하여 5년 이상의 유기징역 또는 무기징역이 선고되며, 미수에 그칠지라도 기수범과 동일한 처벌이 내려진다. 또한 상습성이 인증될 경우 1/2까지 그 처벌이 가중된다.
같은 미성년자의제강간일지라도 대상의 연령에 따라 가중처벌이 되는 경우도 존재한다. 만약 피해 대상이 13세 미만의 아동이었을 경우 10년 이상의 유기징역 또는 무기징역으로 그 처벌이 대폭 강화되는 바 있다.
또한 성범죄의 경우 친고죄가 폐지되어, 피해자가 고소를 취하하거나 처벌 불원의 의사를 보일 시 처벌이 불가한 반의사불벌죄에 해당하지 않는다. 따라서 피해 아동청소년과의 충분한 합의에도 불구하고 처벌받을 수 있는 사안임에 유의하여야 한다.
하지만 피해자에게 충분히 사죄하고 있음이 인정될 시, 합의 성립 여부가 감형요소로 작용하기도 한다. 다만 합의의 과정에서 직접적인 접촉이 발생할 경우 2차 가해로 인정될 여지가 있으므로 법률 대리인의 조력을 구하는 것이 좋다.
한편 피해자의 연령을 알지 못한 채 성관계를 가진 경우도 있다. 이때는 대상이 미성년자임을 인지하지 못했다는 것을 입증할 경우 미성년자의제강간 혐의를 부정할 여지가 있다. 따라서 대상의 연령을 알 수 없었다는 객관적 증거를 충분히 수집하여 적극적으로 대응할 경우 처벌을 면할 수 있을 것으로 보인다.
법무법인 테헤란의 성범죄 전문 이경복 파트너변호사는 “미성년자를 대상으로 한 성범죄의 경우 피해 미성년자 본인의 의사보다는 보호자의 처벌 의사가 더욱 분명한 경우가 많으므로, 보다 조심스럽고 전문적으로 접근하여야 원만한 합의가 성립된다. 따라서 반드시 미성년자를 대상으로 한 성범죄 해결 경험이 많은 변호사의 사건 검토를 선행하여 전략적으로 대응하여야 한다”고 전했다.
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