하지만 그 가게를 양도한 자가 가까운 곳에 동일한 업종을 차린다면, 이른바 단골손님들이 양도인의 가게를 갈 수도 있고, 새롭게 차려진 곳이 새롭게 상권을 잠식해 나갈 수도 있다.
따라서 해당 가게의 노하우나 상권을 믿고 인수받은 자는 손해를 볼 위험성이 충분히 있기 때문에 이러한 사태를 어느 정도 방지할 수 있도록 양도인이 가까운 시일 내에, 가까운 지역에서 동종영업을 할 수 없도록 하는 것을 경업금지라고 한다.
이러한 경업금지의무는 일반적으로 양도양수 계약을 할 때 별도로 약정하기도 하지만, 별도로 약정을 하지 않은 경우라도 상법 제41조 1항은 영업을 양도한 경우에 다른 약정이 없으면 양도인은 10년간 동일한 특별시·광역시·시·군과 인접 특별시·광역시·시·군에서 동종영업을 하지 못한다고 하고 있으며, 2항은 양도인이 동종영업을 하지 아니할 것을 약정한 때에는 동일한 특별시·광역시·시·군과 인접 특별시·광역시·시·군에 한하여 20년을 초과하지 아니한 범위 내에서 그 효력이 있다고 규정하고 있다.
법무법인 혜안 부동산전문센터에 따르면, “만약 영업장을 양도한 자가 경업금지의무를 위반한 것으로 판단된다면, 양수인이 실질적으로 보게 되는 손해에 대한 보상을 받기 위한 방법으로 손해배상청구소송을 제기할 수 있으며, 만약 별도로 위약금 약정을 한 것이 있다면 위약금 청구를 하는 것도 가능하다”고 전한다.
이러한 손해배상청구를 하기 위해서는 당연한 전제로 양도를 한 자가 경업금지의무를 위반한 것이 인정되어야 하기 때문에, 구체적인 경업금지약정이 있다면, 그 약정을 위반한 것에 해당하는 것이 맞는 것인지, 약정이 없더라도 상법상 위반에 해당하는 상황이 맞는 것인지 충분히 검토해야만 불필요한 법적 절차를 밟는다거나 분쟁이 길어지는 일을 피할 수가 있다.
그런데 위와 같은 손해배상청구를 한다고 하더라도, 상대방과 곧바로 협의가 되는 것이 아니라면 부득이 소송을 진행해야 하는데, 문제는 소송이라는 것이 하루나 이틀 만에 끝나는 것은 아니며, 아무리 짧게 잡아도 2개월 이상 걸리는 것이 보통이다.
이렇게 되면 최종적으로 경업금지소송이 마무리되고 그 내용대로 문제가 해결되기까지는 상당한 기간이 걸릴 수 있기 때문에, 그 사이 상권을 빼앗기는 등으로 영업적인 손해를 볼 수가 있으므로, 이러한 일을 방지하기 위하여 본격적으로 소송이 진행되기 전이라도, 경업금지가처분 신청을 하면, 우선 양도인이 경업금지가처분결정의 내용에 따라서, 임시로 영업을 하지 못하도록 처분할 수 있으며, 경업금지가처분을 어기는 기간 동안은 배상책임이 부과되도록 할 수 있다.
이와 같은 경업금지위반에 대하여 실질적인 손해나 손해 발생의 위험성을 만회 혹은 방지할 수 있는 방법들이 있으므로, 필요한 경우 적극적인 대처가 필요하다.
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