우선 형법 제245조에 명시된 공연음란죄에서 '공공연하게'란 불특정(不特定) 또는 다수인이 지각할 수 있는 상태를 말하고, 현실로 지각되었음을 필요로 하지 않는다. '음란행위'는 성욕을 흥분 또는 만족시키고 사람에게 수치감·혐오감을 주는 행위를 말한다.
음란성판단 시에는 행위가 행해지는 주위 환경이나 생활권(生活圈)의 풍속·습관 등의 모든 상황이 고려되어야 한다. 따라서 벌거벗는 행위라도 목욕탕에 들어가기 위해서 또는 그림이나 사진의 모델이 되기 위한 경우 등은 해당하지 않는다.
공연음란죄는 크게 ‘공연성, 고의성, 음란성’이라는 세 가지 성립 요건이 성립할 때 혐의가 인정된다.
첫 번째, 공연성이란 불특정 다수의 사람들이 인식 또는 목격할 수 있는 상태를 의미한다. 이에 관하여 반드시 다수의 사람들이 음란한 행위를 인식했을 것을 요구하지 않으며, 인식할 수 있는 상태에 놓여있기만 하면 족하다.
두 번째, 음란한 행위란 선량한 풍속에 반하여 성적 수치심이나 혐오감을 일으킬 수 있는 행위를 뜻한다. 예컨대 공공장소에서 특정 신체 부위를 노출하거나 성적 행위를 하는 경우가 해당한다.
세 번째, 고의적으로 이를 행하였을 때 적용되며, 본인이 성적 욕구를 채울 수 있다는 등의 인정 정도는 고려치 않으며 다만 자신의 행동이 외설적이라는 것을 인식할 수 있는 상태였을 경우 처벌한다. 반면 과실에 의한 공연 음란행위는 처벌되지 않는다.
구체적으로 대법원은 “형법 제245조 소정의 '음란한 행위'라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 가리킨다고 할 것이고, 위 죄는 주관적으로 성욕의 흥분 또는 만족 등의 성적인 목적이 있어야 성립하는 것은 아니지만 그 행위의 음란성에 대한 의미의 인식이 있으면 족하다”고 판시한 바 있다. (대법원 2000. 12. 22. 선고 2000도4372 판결 참조)
실제로 도시 중심가에 남성이 바지 지퍼를 내리고 여성이 보는 앞에서 자위행위를 하는 경우, 요구르트 제품의 홍보를 위하여 전라의 여성 누드모델들이 일반 관람객과 기자 등 수십 명이 있는 자리에서, 알몸에 밀가루를 바르고 무대에 나와 분무기로 요구르트를 몸에 뿌려 밀가루를 벗겨내는 방법으로 알몸을 완전히 드러낸 채 음부 및 유방 등이 노출된 상태에서 무대를 돌며 관람객들을 향하여 요구르트를 던진 경우, 피고인이 앞서가던 승용차가 진로를 비켜주지 않는다는 이유로 그 차를 추월하여 정차하게 한 다음 승용차를 손괴하고 탑승자를 때리는 등 행패를 부리다가 신고를 받고 출동한 경찰관이 이를 제지하려고 하자 주위에 사람이 많이 있는 가운데 옷을 모두 벗어 알몸의 상태로 바닥에 드러눕거나 돌아다닌 경우 등에 대해 법원은 공연음란죄 혐의를 인정했다.
이에 법무법인 성지파트너스 김한수 대표변호사는 “과거에는 공연음란 행위가 경범죄로 판단되거나, 현장에서 즉시 검거하지 못하면 증거나 증인이 부족해 혐의를 입증하는데 어려움이 따랐다. 설사 범인을 붙잡아도 훈방 조치 등으로 끝나는 경우가 비일비재했다. 그러나 현재는 공연음란 행위가 제2의 피해를 야기하는 성범죄의 시초가 될 수 있고, 시민들에게 극도의 두려움을 줄 수 있어 혐의가 인정될 경우 실형에 처할 수 있다”고 설명했다.
김 변호사는 “만약 불가피하게 해당 혐의에 연루됐을 경우, 공연성이 있는 지와 음란한 행위가 존재하는지 등을 면밀히 파악해야 하며 이를 개인이 주관적으로 혐의의 성립여부를 판단하는 것은 금물이다. 만약 공연음란죄로 유죄 판결이 확정되면 일정기간 ‘성범죄자 알림e’에 신상정보가 등록되고, 취업제한 명령과 더불어 각종 보안처분까지 부과될 수 있기에 각별한 주의가 요구된다.
만약 무고한 혐의를 받고 있거나 양측의 진술이 상반될 경우, 초기 단계부터 형사 전문 변호사의 객관적인 법률 조력으로 사건을 타개해야 한다” 전했다.
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