이처럼 퇴거에 불응하는 불법 점유자의 유치권 주장이 인정될 수 있는지와 퇴거를 위해 어떠한 조치를 취해야 할지를 두고 임대인 입장에서는 고민될 수밖에 없는데, 원칙적으로 유치권자의 점유가 불법 점유인 경우 유치권은 인정될 수 없다.
불법점유에는 점유자의 점유취득 자체가 불법행위로 인해 시작된 경우뿐 아니라 처음에는 적법했더라도 이후 정당한 점유권원이 소멸했음을 알게 되었거나 이를 알지 못한 중대한 과실이 있는 경우도 포함될 수 있다. 따라서 점유자의 점유취득 자체가 불법행위로 인한 것이라면 설령 점유자가 직접 비용을 들여 타인의 건물을 수리했더라도 유치권은 인정될 수 없는 것이다.
하지만 법은 불법점유의 주거지도 형사상 주거침입죄의 객체로 보기 때문에 건물주가 함부로 불법 점유의 주거지를 침입하면 주거침입죄 등의 죄목으로 처벌받을 수 있으니 유의해야 한다. 이러한 이유로 건물 및 토지 등의 점유 권한을 상실했거나 처음부터 정당한 권리 없이 무단으로 점유하는 자를 상대할 경우 부동산의 인도를 구하는 명도소송을 제기한 뒤 그 승소 판결을 통해 문제를 해결해야 한다.
다만 건물명도소송을 제기하더라도 주의할 부분이 있다. 바로 상가명도소송에서 승소하더라도 판결의 효력이 미치지 않는 자가 새로이 상가건물을 점유할 경우 그를 상대로 처음부터 다시 판결 또는 판결과 동일한 효력을 받아야 한다는 점이다. 실제로 점유자가 이러한 점을 악용해 법적 절차를 지연시키는 사례도 적지 않아서 부동산명도소송을 제기하기 전 부동산점유이전금지가처분을 신청해 사전적으로 대응할 필요가 있다.
법무법인혜안 명도임대차전담센터의 부동산전문 김현익변호사에 따르면, “부동산점유이전금지가처분 신청 후 법원이 가처분 인용 결정을 내리면 이후에는 누가 점유하든 가처분 당시의 상태대로 판결의 효력을 주장할 수 있어서 새로운 점유자를 상대로 강제집행을 실시하는 것이 법적으로 가능하다.”고 한다.
이처럼 유치권을 주장하는 불법 점유자를 퇴거시키고 실질적인 건물의 인도와 반환이 이뤄지기까지는 부동산점유이전금지가처분 신청부터 건물명도소송, 판결 후 강제집행까지 절차적으로 고려해야 할 사항들이 많은 데다 시간이 지연될수록 커지는 손해를 예방하기 위해 관련 분쟁에 직면할 경우 법률적 조력과 합법적인 절차에 따라 신속하게 대응하는 것이 바람직하다.
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