이러한 행위들은 일반인의 기준에서도 객관적으로 문제 되는 행위로 볼 수 있고, 이때 채권자 측에서 사해행위취소소송을 제기하면 법원으로부터 사해행위로 인정될만한 소지가 다분하다.
그런데 이러한 경우는 어떨까? 예를 들어 사업적 관계가 있던 채권자A가 채무자B에게 돈을 빌려주며 금전적인 거래 관계를 지속해오던 중 사업이 어려워진 채무자B가 다수의 다른 채권자들이 있음에도 채권자A에게만 먼저 채무를 정리해주기로 약속하면서 채무자B의 재산(부동산)에 근저당권을 설정해주는 상황이다.
이와 같이 채무초과상태 즉 채무자가 자신의 재산으로 모든 채권자들의 채권을 변제할 수 없는 상태에서 어느 특정 채권자가 자신이 기존에 보유한 채권에 해당하는 만큼 채무자의 재산에 근저당권을 설정한다면 이를 사해행위로 볼 수 있을까?
결론적으로 사해행위가 맞기 때문에 만약 다른 채권자들이 사해행위취소소송을 제기하게 되면 사해행위로 인정될 수 있다. 실제로 이러한 사례는 우리 주변에서도 쉽게 접할 수 있는데, 지극히 일반적이고 정상적인 행위로 보여질 수 있음에도 왜 사해행위가 되는 것일까?
이는 어느 한 채무자에 대해 모든 채권자들이 공평하게 채권의 만족을 얻어야 한다는 민법의 대원칙인 채권자 평등의 원칙을 해하기 때문이다. 따라서 위 예시에서는 근저당권 채권자가 다른 채권자보다 우선적으로 채권의 만족을 얻게 되는 것이므로 사해행위로 보는 것이다.
부연하면 채무자에게 채권자 4명이 각 1억씩 4억 원의 채권이 있는데 채무자의 총재산이 1억 원이라면 채권자들은 모두 2천500만 원씩 공평하게 채권 만족을 얻어야 하는데 채무자가 어느 한 채권자에 대해서만 1억 원의 근저당권을 설정해 주면 근저당권을 설정받은 채권자는 1억 원 전부 채권의 만족을 얻게 되고 나머지 채권자들은 한 푼도 돈을 받지 못하게 되는 불합리한 결과를 가져와 결국 다른 3명의 채권을 해하게 되므로 이는 사해행위가 되는 것이다.
실제 근저당권설정과 관련된 사해행위취소소송에서 일반인들이 주로 실수하는 유형으로 채무자의 사정이 어려워져서 자신의 채권액만큼 근저당을 설정받은 것인데 왜 사해행위가 되는지 항변하는 경우가 많다.
하지만 이러한 섣부른 주장은 그 자체로 자신이 사해행위를 했다고 인정하는 결과를 초래할 수 있고, 이 경우 앞서 언급한 바와 같이 채권자 평등의 원칙을 해하는 사해행위를 했기 때문에 법원은 당연히 사해행위를 인정하고 피고의 근저당권을 말소하라는 판결을 내리게 된다.
그렇다면 근저당권을 설정했어도 사해행위로 인정되지 않는 경우도 있을까?
이에 관련해서는 자금난으로 사업을 계속 추진하기 어려운 상황인 채무자가 자금을 융통해 사업을 계속하는 것이 채무변제력을 높이는 방법이라 생각하고 신규자금을 융통하면서 자신의 부동산에 한 근저당권설정행위가 사해행위에 해당하지 않는다고 본 판례(대법원 2000다25842 판결)를 참고해볼 수 있다.
일시적인 자금 경색을 극복하고 사업을 계속하면 모든 채무 해결이 가능하다는 판단에 따라 채무자가 신규자금을 융통하고자 한 근저당권설정행위를 사해의사가 없다고 본 것이다.
주의할 점은 신규자금을 융통하면서 근저당권을 설정한 부분에 대해 사해행위로 보지 않은 것이지 위에서 언급한 사례처럼 기존에 보유한 채권에 대해 근저당권을 설정한 경우 사해행위로 보아 근저당권이 말소될 수 있다.
법무법인혜안의 부동산전문 곽정훈변호사에 따르면, “기존 채권을 바탕으로 근저당권을 설정받은 채권자들의 경우 사해행위취소소송에서 패소할 가능성이 높은데 채무자가 어려운 경제적 사정에 기인해 근저당권을 설정했다는 주장 대신 채무자의 재무상태를 채권자 본인이 전혀 모르는 상태에서 근저당권 설정을 받았다고 주장하는 것이 최소한 그 ‘선의’를 인정받아 승소의 가능성을 높일 수 있다.”고 한다.
이처럼 일반인들은 채권자 본인이 정당한 행위를 했다고 판단하여 혼자 소송을 진행하다가 결국 사해행위취소소송에서 패소 판결을 받게 되는 경우가 많으므로 법률적 상담과 조력을 통해 전략적으로 소송에 대응할 필요가 있다.
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