군인등강제추행죄가 성립되기 위한 첫 번째 조건은 가해자와 피해자가 모두 군형법의 적용을 받는 대상이어야 한다는 점이다. 군인, 군무원, 부사관 등 군 관련 신분을 가진 자들이 범행에 연루되었을 때 이 법이 적용된다. 또한, 피해자에 대한 폭행 또는 협박이 반드시 있어야 하며, 피해자가 저항할 수 없는 상황에서 추행이 이루어져야 한다. 폭행이나 협박의 강도는 피해자가 완전히 저항할 수 없을 정도가 아니라 하더라도, 피해자의 저항을 현저히 곤란하게 만드는 수준이면 강제추행으로 인정될 수 있다.
추행의 정의는 피해자에게 성적 수치심을 유발할 수 있는 신체 접촉을 포함한 성적 자유의 침해이다. 이는 성별에 관계없이 남녀, 동성 간에도 성립될 수 있다. 즉, 동성 간의 추행도 군형법에 따라 처벌될 수 있다는 점에서 주의가 필요하다.
최근의 법원 판례는 폭행의 범위를 보다 넓게 해석하고 있는 경향이 있다. 피해자의 의사에 반하는 힘의 행사나 유형력의 행사에 대해, 그 강도의 크기와 관계없이 피해자가 저항할 수 없는 정도라면 강제성이 인정되는 판결이 내려지고 있다. 이로 인해 군인등강제추행죄가 성립될 수 있는 경우는 생각보다 많아지고 있다.
군인등강제추행죄는 민간의 강제추행과 비교해 훨씬 더 엄격한 처벌을 받는다. 군형법에 따른 강제추행은 최소 1년 이상의 징역형에 처해진다. 이는 민간의 강제추행과 큰 차이를 보인다. 민간에서 발생한 강제추행의 경우 최대 10년 이하의 징역형 또는 1,500만 원 이하의 벌금형에 처한다. 민간 강제추행은 벌금형이 가능한 반면, 군인등강제추행은 오직 징역형만 규정되어 있어 기소만 되어도 집행유예 이상의 처벌로 이어지는 경우가 많다.
여기에 군 내부의 징계도 따르기 때문에, 형사처벌 외에도 강등, 파면, 불명예퇴직 등의 징계처분을 받을 수 있다. 이러한 징계는 군인 신분의 박탈을 초래하며 생계에 영향을 미치게 되고, 사회로 복귀 후에도 심각한 불이익을 가져올 수 있다.
군검사를 역임한 법무법인YK 강남주사무소 홍석일 변호사는 “군대 내 강제추행은 피해자의 성적 자기결정권을 훼손하고 군 기강을 크게 해치는 범죄로, 민간보다 처벌 수위가 훨씬 높아 실형 선고의 가능성이 크다. 설령 초범이라 하더라도 징역형을 피하기 어렵고 군대의 특성상 합의를 진행하는 것도 쉽지 않은 편”이라며 “사태의 심각성을 제대로 파악하지 못해 가볍게 처신할 경우, 상태가 더욱 악화될 수 있으므로 초기부터 신중하게 대응해야 한다”고 당부했다.
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