통상 이런 대의원회는 총회 부의안건에 대한 충분한 토론과 심의를 거쳐 조합원들에게 결의를 위한 정보를 제공하며, 조합 업무를 추진하는데 있어 조합원들의 이해와 요구를 반영하고 조합 업무의 적정성과 공정성을 담보하려는데 그 목적이 있다고 볼 수 있다. 문제는 사안에 따라 시행령에서 규정하고 있는 사안 이외에도 대의원회가 결정한 뒤, 이를 조합총회를 통해 사후 추인을 받는 경우가 적지 않다는 것이다.
가령 도시정비법에선 ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’을 체결하는 과정에선 총회의 의결을 거쳐야 하며, 시행령에서도 관련한 계약 체결은 대의원회가 대행할 수 없는 총회의 의결 사항이라고 규정하고 있다. 그러나 실무적으로 총회를 소집하는 과정에선 적지 않은 시간이 소요될 뿐만 아니라 체결 및 의사결정 시점에 따라서 계약의 조건도 달라질 수 있어, 일일이 사전에 총회의 의결을 받기보다는 대의원회가 먼저 의결하여 계약을 체결하고, 이후 총회를 통해 추인을 받는 경우가 많다.
실제 조합 총회에서 ‘기 수행업무 추인의 건’이 안건으로 산정하는 경우가 굉장히 많은데, 문제는 도시정비법상의 총회결의 사항은 도시정비법상 처벌 규정이 마련되어 있는 강행법규라는 것이다. 물론 민법 제139조(무효행위의 추인)에서는 무효행위라 하더라도, 사후 추인을 진행하는 경우 새로운 법률적 행위로 본다고 규정하고 있으나, 그 무효가 강행규정을 위반하는 경우에는 원칙적으로 추인이 허용되지 않는다고 판단(대법원 2015. 10. 15. 선고 2014다204178 판결)하고 있어 사업 진행 및 총회 진행 과정에서 하자와 마찰이 빚어지는 경우가 많다.
그렇다면 시행령에서 규정하고 있는 사안 이외에는 모두 총회의 결정을 받아 사업을 진행해야 하는 것일까? 그에 대한 답부터 얘기하자면, ‘요건을 갖춘다면, 사후 추인이 가능하다.’라고 말할 수 있다. 실제 우리 대법원(대법원 2014. 5. 29. 선고 2013다38961 판결)에선 ‘총회결의를 거치지 않아 무효인 계약이더라도, 총회에 의한 사후 추인이 있는 경우 계약의 민사적 효력이 인정된다.’고 보고 있으며, 또한 해당 법률이 강행법규로 무효라고 하더라도 법률행위의 당사자의 보호를 위하여만 작동하는 경우 그 당사자의 진의에 기한 추인이 있다면 유효로 보아야 한다.’(대법원 2013. 11. 28. 선고 2010다91831 판결)라고 판시하고 있어, 구체적인 사후 추인의 목적과 성향에 따라선, 기존 진행한 계약 및 의사 결정의 유효함을 인정받아 보다 유연하게 사업을 진행할 수 있다. 그러나 이는 극히 예외적인 경우라 할 것이고, ‘예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’을 체결하는 경우에는 총회 사전 결의를 반드시 거쳐야 하고, 도시정비법 및 동법 시행령 등에서 총회의결 사항 역시 사전결의를 거쳐야 할 것이다.
앞서 말한 듯이 위 대법원의 판단은 예외적인 판결이므로 이를 믿고 사후추인을 남발하여서는 안 된다. 실제 하급심 판결에선 계약의 무효 사유에 대한 설명을 하지 않고, ‘기 수행업무 추인의 건’과 같은 추상적인 표현의 안건이 의결된 사실만으로는 사후 추인이 있었다고 볼 수 없다고 판단하고 있으며, 대법원(대법원 2014. 3. 27. 선고 2012다106607 판결) 역시도 ‘조합원들이 추인결의에 따라 유효하게 되는 법률행위로 처하게 되는 법적 지위를 충분히 이해하고, 그럼에도 진의에 기하여 그 행위의 결과가 자신들에게 귀속된다는 것을 승인했다고 볼만한 사정이 있어야 할 것이므로, 사후 추인을 판단함에 있어서는 관계되는 여러 사정을 종합적으로 검토하여야 한다.’라고 판단하고 있다.
법무법인 두우 이태훈 변호사는 “따라서 기 수행업무와 관련하여 총회를 통해 부득이하게 추인을 받고자 한다면, 총회 전이나 총회에서 안건에 구체적인 무효 사유를 기재하는 등의 방법으로 조합원들에게 사전에 설명하여 안건으로 상정/처리해야 하며, 부득이한 사정 등에 관한 증거들을 잘 수집하여야 하며, 필요에 따라선 사업추진 이전 조합 사건에 대한 풍부한 경험을 갖춘 법률 대리인의 조력을 받아 이후 발생할 수 있는 법률 리스크를 사전에 차단시키는 것이 현명하다고 말할 수 있을 것이다.”고 전했다.
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