우선 강제추행죄가 성립하기 위해서는 몇 가지 중요한 요건이 충족되어야 한다. 첫째, 피해자의 의사에 반한 신체 접촉이 있어야 한다. 즉, 피해자가 해당 접촉을 원하지 않거나 불쾌감을 표시한 경우, 그 접촉은 강제추행으로 간주될 수 있다. 둘째, 그 신체 접촉이 성적 수치심을 유발할 정도여야 한다. 단순한 친근한 스킨십이라도 성적 목적을 띤 것이거나, 피해자가 성적 자유를 침해받았다고 느끼는 경우에는 강제추행으로 인정될 수 있다. 마지막으로 폭행 또는 협박이 있어야 한다. 주의할 점은 물리적인 폭력이 선행되거나 수반되지 않았다 해도, 상대방의 의사에 반하는 신체 접촉 자체로 폭행이 성립할 수 있다는 점이다.
강제추행이 성립하는 스킨십의 범위를 판단할 때 중요한 기준은 성적 수치심 또는 혐오감을 유발할 정도의 접촉인지를 보는 것이다. 이를 구체적으로 살펴보면 피해자가 명백히 불쾌감을 표시한 경우, 또는 사회적 상식에 비춰볼 때 일반인이 성적 수치심을 느낄 수 있는 상황에서는 강제추행이 성립할 수 있다.
실제로도 여러 가지 유형의 스킨십이 강제추행으로 인정되었다. 예를 들어 피해자의 의사에 반해 어깨를 주무르거나, 옷 위로 가슴이나 엉덩이를 쓰다듬는 행위가 강제추행으로 판결된 바 있다. 또한 얼굴에 본인의 얼굴을 들이대거나 귀를 만지는 등의 행위도 성적 수치심을 유발하여 강제추행에 해당한다고 인정되었다. 이와 함께 갑작스러운 볼에 입맞춤을 하거나 허벅지를 쓰다듬는 행위도 피해자가 불쾌감을 표시한 경우 강제추행에 해당할 수 있다.
하지만 모든 스킨십이 강제추행으로 성립하는 것은 아니다. 단순히 손목을 잡거나 팔뚝을 잡는 정도의 스킨십이 성적 목적 없이 이루어졌다면, 피해자가 불쾌감을 표시하지 않는 한 강제추행으로 인정되지 않는 경우도 있다. 즉, 중요한 것은 피해자가 해당 스킨십에 대해 어떻게 반응하는지, 그리고 그 행위가 일반적인 사회적 기준에서 성적 수치심이나 혐오감을 유발하는지 여부이다.
이처럼 강제추행의 성립 여부를 판단할 때 중요한 또 다른 요소는 피해자의 의사와 일반인이 느낄 수 있는 성적 수치심이다. 친근하게 어깨동무를 하거나 손을 잡은 행위라도, 상대방이 성적 수치심을 느끼고 명확히 거부 의사를 표시하면 이는 강제추행이 될 수 있다. 반대로, 피해자가 그런 행동을 불쾌하게 여기지 않고 동의하는 듯한 태도를 보인다면, 강제추행으로 성립되지 않을 수도 있다.
법무법인 YK 강남 주사무소 김형원 변호사는 “여기서 중요한 점은 행위자의 의도보다도 피해자의 의사가 중심이 된다는 것이다. 만약 피해자가 불쾌감을 표시하거나 명확히 거부의사를 표현했다면, 행위자가 성적 목적을 가지고 있었는지 여부와 관계없이 강제추행으로 인정될 수 있다. 법원은 피해자가 느낀 감정과 주변 상황을 종합적으로 고려하여, 일반인 기준에서 성적 수치심이나 혐오감을 유발한 행위로 인정할 수 있으므로 단순히 스킨십 부위만 가지고 임의로 추행 여부를 판단해서는 안 된다”라고 말했다.
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