또한 발생 건수 대비 검거 건수는 특수폭행 96.1%, 특수폭행치상 25%, 특수폭행치상 96.7%, 특수폭행치사 100%로 나타났다.
전체 폭력 관련 범죄에서 상해, 폭행, 특수폭행, 존속 폭행, 특가법, 아동학대처벌법 위반(상습폭행) 등 총 115,942건으로 발생 건수 대비 검거 건수는 95.1%로 매우 높은 검거율에 이른다.
우선 형법 제261조에서 특수폭행은 단체 또는 다중(多衆)의 위력을 보이거나, 위험한 물건을 휴대하고 사람의 신체에 대하여 폭행을 가함으로써 성립하며, 해당 혐의에 연루될 경우 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.
여기서 ‘단체’와 ‘다중’은 특정 집단이 계속적이고 조직적인지 여부에 따라 구별된다. 또 ‘위험한 물건’은 반드시 흉기에 한하지 않으며 사용방법 및 성질에 따라 제3자가 생명이나 신체의 위협을 느꼈다면 위험한 물건 으로 볼 수 있다.
구체적으로 ‘위험한 물건을 휴대한다’는 것은 단순한 소지에 한하지 않고 널리 이용한다는 의미를 내포한다. 그 예로 자동차, 스마트폰, 골프채, 유리병, 포크, 가위, 화학 약물, 사주 된 동물, 뜨거운 음식, 등이 있다.
실무상 특수폭행죄의 경우 양측 간 시비가 붙은 상황이 대부분이며, 행위 목적이나 의도, 피해자에게 고통을 주는 정도 등을 고려하여 판단하기 때문에 폭행죄, 상해죄, 특수폭행치사 등 적용되는 혐의가 각기 다르다.
특히 쌍방폭행의 경우 공격행위와 방어행위가 연속적으로 발생하면, 소극적 대응 행위에 대한 명확한 구별이 필요하다.
형법 제21조에 명시된 정당방위는 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위로 당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.
이에 법원은 정당방위가 인정되려면 현행법에서 명시한 ‘상당한 이유’ 에 해당해야 한다고 판시했다침해 받는 법익의 종류, 다툼의 경우, 반항의 정도, 침해의 방법, 침해 행위의 완급과 방해행위가 침해할 법익의 종류 등 구체적인 상황을 종합하여 판단 한다.
만일 과잉 방위에 해당하더라도 참작할 만한 정황이 있으면, 그 형을 감경하거나, 대상에서 제외할 수 있다.
이에 법무법인 성지파트너스 김의택 대표변호사는 “특수폭행은 도구를 수단으로 하거나 단체 또는 다중의 위력으로 행위를 하였다면 증거가 명확히 드러나고 혐의가 인정되는 경우가 대부분이다. 다만 피해자와 가해자 사이에서 발생하는 쌍방폭행에서 대항했거나 정당방어 차원의 공격을 했을 경우 역고소를 당해 억울한 경우가 있다”고 설명했다.
김 변호사는 “특수폭행 또는 정당방위로 인한 쌍방폭행에 연루됐을 경우, 사안에 대한 면밀한 검토와 분석이 필요하다. 무고한 혐의에 연루됐거나 정당방위에 대한 판단이 어려우면, 형사 전문변호사의 조력을 받아 전략적으로 사건에 접근해야 한다”고 전했다.
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