가령 성폭력 관련 인식과 통념을 묻는 질문에서 응답자의 46.1%는 '성폭력은 노출이 심한 옷차림 때문에 일어난다'고 답했다. '피해자가 술에 취한 상태에서 성폭행을 당했다면 피해자에게도 책임이 있다'는 대답도 32.1%에 달했다.
피해자의 옷차림이나 음주 사실 등 행실을 성폭력의 원인으로 설정하여 행해지는 '피해자 비난하기(Victim blaming)'는 피해자로 하여금 "정신적·신체적 손상을 가져오는 행위"로 여성 폭력 방지 기본법이 규정하는 전형적인 '2차 피해' 행위로 꼽힌다.
한국성폭력상담소의 2020년 상담통계에 따르면 술·약물·수면 상태 등을 활용한 준강간 및 준강제추행 피해 사례에서 법적 대응을 선택한 피해자들은 38%(전체 65건 중 25건)에 불과했다. 법적 대응을 선택하지 않은 가장 큰 이유는 처벌에 대한 불확실(30.8%) 때문이었다.
이처럼 주취 상태에서 벌어지는 준강간, 강제추행의 경우, 증거 및 증인이 전무하거나 양측의 진술이 상반될 수 있어 각별한 주의가 요구된다.
우선 준강간·준강제추행이란 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용해 간음 또는 추행 한 자로 준강간죄는 3년 이상 유기징역, 준강제추행죄는 10년 이하의 징역 또는 1500만 원 이하의 벌금에 처하게 된다. 또한 추행한 것은 아니지만 심신 상실 또는 항거 불능의 상태를 이용하여 범행을 저질렀을 경우, 이를 강간 또는 강제추행죄와 같이 처벌 한다.
심신 상실이란, 심신장애로 사물에 대한 변별력이 없거나 의사를 전혀 결정하지 못하는 상태를 말한다. 심신상실의 요인으로는 정신병이나 정신지체(정신박약), 심한 의식장애나 중증의 심신 장애적 이상 등을 들 수 있다.
또한 항거불능이란 가해자가 성적인 침해 행위를 함에 있어 별다른 유형력의 행사가 불필요할 정도로 피해자의 판단·대응·조절 능력이 결여된 상태를 의미한다.
여기서 심신 상실 또는 항거 불능의 상태를 이용한다고 함은 행위자가 이러한 상태를 인식하였을 뿐만 아니라 그 상태 때문에 간음 또는 추행이 가능하였거나 용이하게 되었음을 뜻한다.
최근 대법원은 “피해자의 범행 당시 음주량과 음주 속도, 경과한 시간, 피해자의 평소 주량, 피해자가 평소 음주 후 기억장애를 경험하였는지 여부 등 피해자의 신체 및 의식 상태가 범행 당시 알코올 블랙아웃인지 아니면 패싱아웃 또는 행위통제 능력이 현저히 저하된 상태였는지를 구분할 수 있는 사정들과 더불어 CCTV나 목격자를 통하여 확인되는 당시 피해자의 상태, 언동, 피고인과의 평소 관계, 만나게 된 경위, 성적 접촉이 이루어진 장소와 방식, 그 계기와 정황, 피해자의 연령·경험 등 특성, 성에 대한 인식 정도, 심리적·정서적 상태, 피해자와 성적 관계를 맺게 된 경위에 대한 피고인의 진술 내용의 합리성, 사건 이후 피고인과 피해자의 반응을 비롯한 제반 사정을 면밀하게 살펴 범행 당시 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있었는지 여부를 판단해야 한다”고 밝힌 바 있다. ( 대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 참조 )
이에 법무법인 성지파트너스 김의택 대표변호사는 “최근에 성범죄 사건 중 가장 많이 문제가 되는 것이 준강간, 준강제추행죄이다. 특히 잘 아는 사이에서 술을 먹은 뒤 범행이 발생했을 경우, 뒤늦게 신고 절차에 들어가는 경우가 있다. 과거 성관계를 했던 사이인 경우, 어느 정도 애정라인에 놓인 경우, 술자리에서 스킨십을 허용하다 심각한 추행으로 발생 한 경우 등이다”고 설명했다.
김 변호사는 “준강제추행 및 술자리 추행은 신빙성 있는 진술이 증거 효과를 갖기 때문에 초기 경찰 조사 단계부터 명확한 진술을 하는 것이 중요하다. 단지 수사가 빨리 종결되길 원하는 마음 때문에 상대 측과 섣불리 합의하거나 회유에 말려들 경우, 불리한 결과를 초래할 수 있다. 만약 피해 입증이 어렵거나 무고한 입장이라면 사건 초기부터 형사 전문 변호사의 법률 조력으로 대응해 나가는 것이 도움이 된다”고 전했다.
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