하지만 정작 불법촬영의 성립 요건이나 처벌 수위에 대해 잘 알고 있는 사람은 드물다. 실제로 불법촬영이 아닌데도 불구하고 ‘동의 없이 촬영을 했다’는 사실만 두고 다툼이 벌어져 불필요한 사회적 비용이 소모되기도 한다. 카메라 등 이용촬영죄는 카메라나 이와 유사한 기계 장치를 이용해 촬영 대상자의 동의 없이 성적 욕망이나 수치심을 유발할 수 있는 사람의 신체를 촬영했을 때 성립한다. 다시 말해, 촬영 대상자가 동의하지 않았다 하더라도 촬영된 사람의 신체가 성적 욕망이나 수치심을 유발하지 않는 상황이라면 카메라 등 이용촬영죄가 인정되지 않는다.
판례에 따르면 촬영된 영상이나 사진에 담긴 사람의 신체가 성적 욕망이나 수치심을 유발할 수 있는 경우인지 아닌지 판단하기 위해서는 객관적으로 피해자와 같은 성별, 연령대의 일반적, 평균적인 사람들의 관점에서 성적 욕망이나 수치심을 유발할 수 있는 신체에 해당하는지 고려해야 한다. 나아가 피해자의 옷차림이나 노출 정도, 촬영자의 의도와 촬영에 이르게 된 경위, 촬영 장소와 각도, 촬영 거리, 촬영된 원판의 이미지, 특정 신체 부위의 부각 여부 등을 종합적으로 고려해 구체적, 개별적, 상대적으로 결정해야 한다.
이러한 기준에 근거하여 카메라 등 이용촬영죄의 성립 여분에 대한 판단은 개별 사건마다 달라질 수밖에 없다. 심지어 하나의 사건에서도 촬영된 사진이나 영상 하나 하나의 내용을 살펴 각각 혐의의 적용 여부를 다투게 된다. 같은 장소에서 동일한 피해자를 상대로 촬영된 사진, 영상이라 하더라도 어떠한 사진에는 해당 혐의가 인정되지만 어떠한 혐의에는 혐의가 부정되는 것이다. 이처럼 카메라 등 이용촬영죄는 개별 판단이 중요한 사안이며 단순히 기존 판례를 참고하여 사건의 결과를 섣불리 판단해서는 안 된다.
부장검사 출신의 법무법인YK 홍성준 파트너변호사는 “보자마자 불법촬영이 맞다고 인정되는 사건도 있지만 몇몇 사건은 전문가라 할지라도 확답을 내리기 어려울 정도로 애매모호한 경우가 있다. 실제로 레깅스를 착용한 여성의 신체를 몰래 촬영한 사건에서 1심과 항소심, 상고심 재판부의 판단이 모두 엇갈린 사례가 존재할 정도로 카메라 등 이용촬영죄에 대한 판단은 쉽지 않은 편이다. 따라서 분쟁이 발생했을 때에는 실제로 불법촬영의 요건을 충족하는 상황인지 꼼꼼하게 따져 부당한 결론이 도출되지 않도록 주의해야 한다”고 말했다.
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